“避风港原则”的过度适用及对策

传播技术的快速发展推动着各国版权制度不断更新和迭代，使消费者和企业在充分享受互联网便利的同时，平衡内容的权利人和互联网传播平台之间的巨大“利益鸿沟”。

欧盟自2016年开始提出一系列版权法改革提案，对施行近20年的现有版权制度进行大改。由于修法涉及各方的重大利益，《欧盟版权指令》在制定过程中争议不断。2019年3月，欧洲议会通过了《欧盟版权指令》，但最终文本的第十七条引发了全球关注。

第十七条用较大的篇幅对“在线内容分享平台（content share platform）”的责任进行了明确，将在线内容分享平台定性为向公众传播行为而非宿主服务。该条规定主要针对视听内容（音乐、视频等）分享平台，基于以上定性，此类平台需要积极履行以下义务：一是授权寻求的义务，即尽最大努力与权利人达成许可协议，取得其授权；二是版权过滤义务，即对于权利人事先提供了相关必要信息或发出充分实质通知的作品，尽最大努力阻止其出现在平台上并阻止将来上传。该条同时还规定了相关的豁免和例外情形。

让各界反应强烈的原因，是第十七条对实行了20余年的“避风港原则”提出了挑战，重塑了内容分享平台的游戏规则，大量互联网平台将无法以“不知情+通知+及时删除”的方式抗辩权利人的诉求。

“避风港原则”，一般认为是源于1998年美国《新千年数字版权法》（DMCA），又称为“通知—删除”原则，DMCA第512条规定：网络服务提供者（ISP）使用信息定位功能，包括目录、索引、超文本链接、在线网络存储，如其链接、存储的内容涉嫌侵权，在可以证明其无恶意且及时予以删除侵权链接及内容的情况下，ISP不用承担责任。

从版权保护的历史来看，传播技术的发展一般会领先于版权保护和追踪的技术。在互联网发展的初期阶段，为孵化并发展新的传播方式，加之版权技术的不匹配，若对互联网平台予以太高的版权审核义务，将可能阻碍信息的传递和互联网的健康发展，“避风港原则”的产生有其历史的合理性。但同时也要看到，“避风港原则”的诞生，其目的并非是限制和减轻ISP承担的侵权责任，而是避免法院不加区别地让ISP承担严格的审查责任，更不是在版权保护领域为ISP开辟一个不受管辖的“盗版避风港”。

我国2006年出台的《信息网络传播权保护条例》中引入“避风港原则”，通过第十四条至第十七条确立了“避风港原则”，构建出“通知－删除－转送－反通知－恢复”的网络著作权侵权处理流程。同时，通过第二十二条至第二十三条引入“红旗原则”，即网络服务提供者在“知道”或“应当知道”服务对象提供的作（制）品侵权的情况下，未主动删除或断开链接的，仍构成侵权。2009年颁布的《侵权责任法》第三十六条也从侵权责任的角度规定了“避风港原则”，即网络提供者接到通知后仍不删除所带来的侵权责任。《消费者权益保护法》和《电子商务法》也有“避风港原则”的相关规定。

从我国的一系列法律相关条款来看，“避风港原则”有较为明确的适用对象和条件：一是提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品；二是未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；三是不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；四是未从服务对象提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；五是在接到权利人的通知书后及时删除。

警惕网络分享平台不当做法

著作权的实质是“禁止权”，未经许可的复制发行和传播是最严重的侵权行为，也是最多发的侵权行为。在互联网发展初期，基于版权识别和保护技术还未赶上网络传播技术的现状，为了确保内容和信息的快速有效传递，“避风港原则”是平衡权利人、使用者、网络平台方、受众等各方利益的一个权宜之计。但近年来，随着内容共享平台的快速发展和竞争愈加激烈，“避风港原则”的适用有扩大化趋势，甚至成为某些平台侵权盗版的一种主要形式。

笔者梳理出部分网络分享平台的不当做法：

一、“随风入夜，润物无声”。内容分享平台一般是提供平台技术支持，并不会对内容进行编辑和整理，内容则通过用户UGC上传。在实践中，部分平台为了充实内容，拉高平台流量，往往让员工冒充一般用户上传相关内容，如被权利方发现侵权，则称之以“用户上传”，适用“避风港原则”进行抗辩。

二、默许使用，坐等通知。这是分享平台最为常见的做法，即不管是否侵权，对用户上传的内容全部予以默许，即使高度疑似侵权，也先将版权内容放在平台上使用，没有接到权利人的通知则不用下架，权利人如果发现侵权，发来通知，平台及时下架了事。平台有了流量，也无需承担责任。在某些情况下，权利人发现平台侵权发来通知后，平台会对侵权内容予以删除，待风声过去再上传相关内容。

三、只见“港湾”，不见“红旗”。“红旗原则”是与“避风港原则”相对应而存在的，若平台应该知道该传播行为侵权，此时不能以“避风港原则”来免责。在实际业务中，多数平台大量传播由个人上传的电影、电视剧、纪录片、大型国际赛事片段。依据最基本的常识都能判断出，一般个人不可能是上述作品的权利人。

四、“让子弹飞，缓兵之计”。法律要求内容分享平台在接到通知后及时下线侵权内容，但何谓“及时”？可谓是见仁见智的问题。部分内容具有较强的时效性，一般在上传后24小时内会获得大量流量，之后快速衰减，平台充分利用这一时间差，在收到下线通知后故意拖延，推迟处理时间，待流量充分释放之后再下线。

上述“避风港原则”的滥用已经不是秘密，打开部分知名分享平台，其中内容大部分为明显的侵权使用，平台因此获利巨大，而权利人的正当利益却得不到应有的保障。而且，这一操作模式还产生了“劣币驱逐良币”的负面效应，花费大量资金购买版权的长视频网站，其日活跃用户数量（DAU）不及通过借用“避风港”侵权使用短视频的分享平台，使很多网站不得不改变多年来养成的正版模式，开始在小视频上打擦边球。长此以往，整个互联网视频行业将有可能退回10年前的状态。

在国际上，面对“避风港原则”带来的一系列危害，除欧盟出台《版权指令》进一步明确平台方责任外，美国也认识到无序的“避风港”可能会给版权行业带来更大的风暴，在诸多判例中采取了严格的认定标准，要求ISP出台并践行更为有力的侵权处理措施，否则将失去DMCA给予的避风港保护。

加强引导规范秩序正当时

我国的互联网经济发展方兴未艾，此时更需正面引导，笔者认为应从以下几个方面采取措施，建立起良好有序的互联网传播秩序：

一、立法层面。2012年，最高人民法院出台的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，对“避风港原则”进行了进一步细化，对构成“应知”的标准、构成侵权的条件等做出了可执行的规定。目前，《著作权法》正在修订，立法者应考量传播业态的变化，吸收之前司法实践中积累的有益经验，明确限制“避风港原则”的适用范围，严格规范“避风港原则”的适用条件，让平台承担更多的注意义务。

二、司法层面。我国虽然不是判例法国家，但一个好的判例将对一个行业起到重要的导向作用。在涉及版权侵权的司法实践中，从严适用我国相关法律和司法解释有关规定，准确认定仅提供技术服务的ISP和内容传播平台，公正分配“是否应知”的举证责任，对“直接获得经济利益”的平台赋予更高的注意义务、对长期大量侵权的平台追究刑责，都将有利于为行业树立良好的法律标尺。

三、行政层面。我国的版权行业主管部门具有高效处置能力，在以“避风港原则”之名行侵权之实的案例中，建议行政主管部门在完善快速投诉和行政处置机制的基础上，对相关行为进行专业认定，对侵权行为加大行政处罚力度，进一步规范行业传播秩序。

四、技术层面。技术的问题最终要用技术来解决，随着DRM、视频水印、区块链、人工智能等技术的成熟和广泛应用，通过相关技术对侵权作品进行直接识别、筛查和删除已经基本不存在技术上的问题。在欧盟通过的《版权指令》中，要求平台采用copyright-filter技术对上传的内容进行筛查。我们有理由相信，在技术不断发展的推动下，“避风港原则”这一权宜之计最终会被更有利于保护正当版权权利和合法利益的新方式所取代，为版权产业带来更为平衡和适当的发展环境。（作者：郑直   系中央电视台版权和法律事务室主任）